代位权制度在我国《合同法》中的确立，完善了我国民法制度中债的担保体系，使得我国相关的民法理论体系进一步得到完善，为在司法实践中解决相关的实际问题提供了法律保障。但目前的代位权制度在《合同法》中的规定太抽象，太严格，民事诉讼法没有对债权人代位权诉讼的程序问题作出相应的规定，同时《合同法解释》的规定也不够具体。因而在现实审判活动中，行使代位权进行诉讼的案件并不多，故本人试对代位权制度作以下粗浅的探讨。
　　一、 代位权制度的起源
　　债权人的代位权起始于罗马法中的代位请求权（或称间接诉权）。在罗马法中的代位请求权制度，其含义是指债权人对于债务人不行使自己的权利而影响债权人权利实现时，债权人得以自己的名义代替债务人行使权利的权利。近现代民法中的代位权最早产生于法国，然后在其他国家相继出现 。在十九世纪，人们更多强调的是个人权利至上、意思自治、契约自由，强调人才是终极目的，人们仅受自愿缔结的约定的限制，任何人都不得给第三人设定义务。在这种理论氛围中，立法者自然也从个人本位出发，着重保护交易自由而不是交易安全。但是，进入二十世纪以后，商品经济的迅猛发展使得世界经济的联系越来越密切，个体经济的规模也不断膨胀，对个人自由的不加限制所带来的对其他个体的损害最终也会影响到该个人本身。因此，有利于保护交易安全的债的保全方法-代位权制度找到了其存在的空间。1804年《法国民法典》，该法典第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。” 这就是最早的现代民法典对代位权制度的最初规定。
　　二、我国法律关于代位权的规定
　　随着我国经济体制由单一的计划经济向市场经济转化的发展，各种市场主体之间的债务纠纷也随着增加，再加上各方面的原因，债务案件的审理难度也越来越大。不少债务人在负债之后，不是尽量设法清偿所欠的债务，而是为了逃避债务或隐匿财产，或故意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权，使上位债权人的债权也因债务人不主动行使自己的债权而难以得到清偿 ，债务案件的判决也难以得到执行，从而对社会经济秩序和商业道德构成了更深层次的危害。鉴于上述社会现实，为确保市场经济的交易安全，加强对债权人的债权保护就突显必要，而作为债权保全手段之一的债权人的代位权制度自然就在我国立法中得到了确立。
　　我国调整民事关系的基本法律《中华人民共和国民法通则》没有规定债权人的代位权制度。但在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第73条明确规定了债权人之代位权：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》）第11条至22条对代位权也作了详细的规定。
此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条对代位权也作了规定，即被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依债权人的申请，通知第三人向申请人履行债务。

　　三、代位权的概念、特征和性质
　　所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，而有损于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义代位行使债务人的权利。 简而言之，即代位行使债务人债权的权利，又称为代位诉权或间接诉权。
　　我国债权人的代位权有如下法律特征：
　　1、债权人代位权是债权的从权利，随债权的产生，转移和消灭而产生、转移和消灭
债权人代位权不能独立产生，也没有独立存在的可能，只能依附于合同债权以及其他债权而存在。债务人没有到期债权，债权人就无代位权可言。债权转移，其随同转移，债权消灭，其随同消灭。
　　2、债权人代位权是债权人以自己的名义，代债务人之位向债务人的债务人主张权利
债权人代位权不是代理权，不适用代理权的规定，区别在于债权人是以自己的名义而不是以债务人的名义行使权利。
　　3、债权人代位权的法律目的是直接得到清偿债务
债权人代债务人行使其权利，就收取的财产有直接得到清偿的权利，就保全债务人的财产，增大了债权的一般担保资力，为实现债权人的债权提供保障。代位权行使的结果，使债务人直接向债权人清偿债务。
　　4、债权人代位权不是对于债务人或次债务人的请求权，也不是纯粹的形成权，而是以行使他人权利为内容的实体权利
代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。
代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利。根据我国《合同法》第73条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。
债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。否则债务人承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法承担和执行。即使国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。代位权制度补救了这一问题，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其有可能不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，为将来的债权的实现，生效法律文书的执行作好准备。
　　四、代位权的构成要件
债务人不积极主张权利，固然于债权人不利，然而债权人动辄行使代位权也会损害债务人和第三人的利益，毕竟债权具有相对性，不能任债的效力无限制地对外扩张，为了平衡“对债权人的保护”和“债务人活动的自由”两种价值，不致使债务人因债权债务关系的存在而陷入债权人的奴役，应该严格限定债权人代位权的构成条件 ：
　　（一）债的合法性
　　这是代位权存在的首要条件。它包括债权人对债务人的债权债务关系和债务人对次债务人的债权债务关系。在此，债权债务产生的依据无碍代位权的成立，不管是合同之债、侵权之债还是无因管理之债或不当得利之债，只要是合法之债，均可成为代位权之基础。反之，若所存之债为非法，如赌债、毒资等非法形成之债，则不能以代位权主张权利。对于那些非显而易见，只能通过严格的审判程序之后才能确定为不能合法存在的债权，如合同无效或被撤消、已过诉讼时效等情况，则需分别考察其能否成立代位权。如因违法合同被认定为无效、合同被撤销或者已过诉讼时效，债权人就不能行使代位权。如果债务人与次债务人的合同被认定无效、被撤销或已过诉讼时效，则债权人不能对次债务人行使代位权。同理，若合同的无效或被撤销是由于次债务人的过错所致，债权人可以对次债务人行使代位权。
　　（二）债务人迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权而给债权人造成损失
　　《合同法解释》第13条规定：“《合同法》第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”该条司法解释应理解为：债务人对债权人的债务履行期已届满，且又怠于行使其到期债权，并给债权人造成损失。在此，还必须强调“怠于行使其到期债权”和“给债权人造成损失”之间有因果关系。
　　关于债务人是否构成“怠于行使”到期债权的判断标准，只能看其是否采取了“诉讼”或“仲裁”的方式，只有采取“诉讼”或“仲裁”方式主张债权，才能在此成为代位权的法定抗辩事由。除此之外，债务人已通过其它任何私力救济途径向次债务人主张债权，则仍然视为“怠于行使”。
对“给债权人造成损失”的理解，只要在客观上债务人未履行债权人的到期债权即可，此处无须考察其它主观因素。
　　（三）债务人对次债务人的债权具有金钱给付内容，且非专属于债务人本身的债权
　　从《合同法》第73条本身来考察，该条规定并无对代位权的客体有“具有金钱给付内容”的限制，这是《合同法解释》对债务人的债权的限制解释。也就是说，照此限制解释，代位权所及的债务人“怠于行使”的到期债权，并非任何性质的债权，而只是限于具有金钱给付内容的到期债权。本条所指专属于债务人自身的债权是指《合同法解释》第12条所列举是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
　　五、代位权的法律效力
　　代位权诉讼的效力是指代位权的行使对债务人、债权人和次债务人的法律上的要求和约束力。
　　（一）对债务人的效力
　　《合同法解释》中规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。代位权行使后，对债务人直接产生拘束力，代位权的结果也直接归属于债务人，使债务人的权利处分权受到影响，债务人不得再为处分，也就是债务人不得再为妨害债权人代位行使的权利处分，即不得为抛弃、免除、让与或者其他足以使代位权行使失去效力的行为，否则，债权人还将主张撤销权。对于债权人行使代位权取得的财产，理论上一般认为债务人无权自由处分。因为债权人行使代位权是为了保全其债权，代位诉讼成立后，便取得了直接诉讼的结果。同时《合同法》第73条的规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
　　（二）对债权人的效力
　　主要体现在代位权行使的范围问题。依据《合同法》第73条的规定：“代位权行使的范围以债权人的债权为限。”《合同法解释》第21条对此具体化为：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”。
　　（三）对于次债务人的效力
　　债务人对于次债务人的权利，无论是自己行使还是由债权人代位行使，对于次债务人的法律地位及其利益均无影响。次债务人无论向债权人或债务人履行义务，对其自身来讲都是要履行的，债权人对次债务人行使代位权后，次债务人取得的债务人对于债权人的抗辩权，如诉讼时效届满之抗辩、抵销之抗辩、同时履行之抗辩，均得用以对抗债权人。但此种抗辩仅以代位权行使之前所产生的为限 。那么代位权行使以后或者行使通知债务人以后，次债务人对于债务人才取得的抗辩权，能否以之对抗债权人呢？对此应区别不同情况对待：（1）代位权行使后，次债务人因债务人的处分行为，取得对债务人的抗辩，不得以之对抗债权人，因为此时债务人已丧失了处分权；（2）次债务人因对债务人为清偿而取得的债务消灭抗辩权，可以之对抗债权人 。《合同法解释》第18条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”这是司法解释对此明确规定。抗辩权的行使以代位权行使通知债务人后开始。